Na existência de conflito entre
convenção ou acordo coletivo e a nova lei, aplica-se o princípio da norma mais
favorável ao trabalhador
Tendo em vista as inúmeras dúvidas e
confusões geradas por distorções quanto ao entendimento e à aplicabilidade da
Lei 12.506/2011, publico abaixo, com o objetivo de contribuir para maior
entendimento do novo diploma em vigor, o texto comentado por Sônia
Mascaro (*) sobre a referida norma.
A Lei 12.506, que regulamenta o aviso
prévio proporcional por tempo de serviço, entrou em vigor no dia 11 de outubro
de 2011 e vem causando uma série de polêmicas em relação à sua interpretação e
aplicação.
O aviso prévio proporcional já era
direito do trabalhador previsto na Constituição Federal desde 1988, com o
mínimo expresso de 30 dias, porém deixava sua regulamentação à lei ordinária,
que demorou 23 anos para ser promulgada.
A Lei 12.506/2011 prevê que o
trabalhador com até um ano de emprego que for dispensado sem justa causa tem
direito a 30 dias de aviso prévio, ou indenização correspondente, sendo que
esse tempo será aumentado em 3 dias para cada ano adicional de serviço
prestado, até o limite de 60 dias de acréscimo, ou seja, 90 dias de aviso
prévio no total.
Dessa forma, foi alterado o regime do
aviso prévio fixo em 30 dias, previsto no artigo 487, inciso II da CLT,
estipulando-se agora uma forma variável, a proporcionalidade por tempo de
serviço, como forma de uma contrapartida à dedicação do trabalhador à empresa.
Tentaremos esclarecer os pontos
controvertidos sobre o regime do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço,
com o objetivo de elucidar tanto empresas quanto trabalhadores dos direitos e
deveres provenientes da nova lei. Vejamos:
• Aplicação da regra de acréscimo de 3 dias por
ano de serviço
A Lei 12.503/2011 estipula que a
proporcionalidade do aviso prévio prevista no artigo 7º, XXI da Constituição,
passa a ser computada a partir do primeiro ano de contrato do empregado, de
forma que, para contratos com prazos inferiores a esse, aplica-se o mínimo
constitucional de 30 dias. Assim, depois de completar um ano no emprego, o
trabalhador terá direito ao acréscimo de 3 dias ao aviso prévio por ano de
serviço prestado, com a limitação de que não ultrapassem 60 dias de acréscimo.
Por exemplo: um empregado com 2 anos completos de
trabalho na empresa terá direito a 33 dias de aviso prévio; um empregado com 3
anos de trabalho terá direito a 36 dias; e assim sucessivamente até que para 21
anos ou mais de serviço prestado o empregado terá direito a 90 dias de aviso
prévio (30 dias do aviso prévio pelo primeiro ano de trabalho mais 60 dias
correspondentes aos 21 anos ou mais de dedicação à empresa).
• Titulares do direito ao aviso
prévio proporcional
Com a entrada em vigor da Lei
12.506/2011, não ficou claro se aviso prévio proporcional nela previsto é
direito apenas do empregado ou também do empregador, nos casos de rescisão imotivada
do contrato de trabalho.
A vertente atualmente dominante
defende a dualidade do regime, ou seja, duas formas de duração do aviso prévio:
se devido pelo empregador, a duração será variável e dependerá do tempo de
serviço, nos termos da nova lei; se devido pelo empregado, a duração é fixa,
prevista no artigo 487 da CLT, de 30 dias.
Cumpre ressaltar que esta é a posição
do MTE, presente no Memorando Circular n. 10 da Secretaria de Relações do
Trabalho, de forma que a melhor opção para as empresas neste momento é conceder
a proporcionalidade ao trabalhador na sua dispensa, mas exigir apenas 30 de
aviso prévio do empregado que pedir demissão.
• Cômputo da proporcionalidade e do
acréscimo de 3 dias
O termo “por ano de serviço” utilizado
pela lei como critério para o acréscimo de 3 dias ao aviso prévio gerou
bastante dúvida, já que não se sabia se esses 3 dias deveriam ser computados
logo ao término do primeiro ano de serviço, ou se somente após completo o ano a
mais na empresa, e mesmo se esses dias poderiam ou não ser fracionados.
Predomina a interpretação de que a
expressão “por ano de serviço” refere-se ao acréscimo dos 3 dias ao fim de cada
ano plenamente completado. Dessa forma, devem ser incluídos no direito ao aviso
prévio do empregado apenas os anos decorridos de serviço, ignorando os dias ou
meses trabalhados restantes.
Este é também o entendimento constante
no memorando interno da MTE, que declara que “o acréscimo de 3 (três) dias por
ano de serviço prestado ao mesmo empregador, computar-se-á a partir do momento
em que a relação contratual complete dois anos”.
• Aplicação da lei no tempo
A Lei 12.506/2011 não pode retroagir,
com base no artigo 5º, XXXVI da Constituição e, portanto, não se aplica a
contratos de trabalho extintos antes de 11 de outubro de 2011, nem a contratos
em que o aviso prévio indenizado já havia sido pago antes da referida data,
pois a relação contratual foi extinta antes da promulgação da lei.
Assim, a nova lei só se aplica aos
contratos que estavam em vigor na data de sua vigência e em contratos firmados
após a mencionada data.
Frise-se que o aviso prévio
proporcional é direito constitucional de todos os trabalhadores, de maneira que
a Lei 12.506 apenas definiu um critério para seu cálculo a ser aplicado no
momento da rescisão contratual. Dessa forma, aviso prévio proporcional
refere-se a direito adquirido, mas não concedido, devendo-se aplicar a regra de
contagem do tempo de serviço vigente no momento da extinção do contrato de
trabalho.
Portanto, a nova lei deve ser aplicada
a todos os contratos extintos a partir de sua vigência, computando-se o tempo
de serviço referente ao contrato como um todo para fins de concessão do aviso
prévio.
Já os casos em que o trabalhador
encontrava-se em pleno cumprimento do aviso prévio na data da entrada em vigor
da lei, aplica-se a regra antiga dos 30 dias fixos, pois o direito ao aviso
prévio já havia sido computado, não podendo a lei retroagir.
• A redução de 2 horas diárias ou 7
dias corridos ao período
A Lei 12.506/2011 não faz nenhuma
referência ao previsto no artigo 488 da CLT, portanto, não há alteração ou revogação
do dispositivo.
Sabendo que o referido artigo dispõe
sobre o tempo de procura de emprego concedido ao trabalhador no caso de
dispensa, o prazo por ele estipulado não está vinculado ao prazo do aviso
prévio, pois se trata de uma redução do horário de trabalho por determinação
legal.
Assim, independente do prazo do aviso
prévio proporcional ao qual o empregado tem direito, o tempo a ele concedido
para a procura de trabalho será mantido: 2 horas diárias ao longo dos primeiros
30 dias de aviso prévio, ou 7 dias corridos, conforme sua preferência.
• A projeção do aviso prévio e a
anotação na CTPS
As regras do artigo 487, §1º e 489 da
CLT não foram alteradas pela Lei 12.506/2011 e devem continuar sendo aplicadas.
Dessa maneira, a rescisão do contrato
de trabalho apenas se torna efetiva após a expiração do prazo do aviso prévio,
ou seja, a única alteração é a de que agora o prazo a ser levado em conta para
a rescisão definitiva do contrato seguirá a nova lei, variando entre 30 e 90
dias.
A OJ n. 82 da ADI-1 do TST também
continua válida, devendo a data de saída anotada na CTPS corresponder ao
término do prazo do aviso prévio, trabalhado ou indenizado, independente da sua
duração.
Impõe-se, ainda, a regra que determina
a integração do período do aviso prévio ao tempo de serviço. Dessa forma, para
o cálculo do tempo total de contrato de trabalho deverá ser procedida a
projeção do aviso prévio, que será considerada para todos os fins legais
inerentes ao contrato de trabalho, incluindo seus reflexos.
• Conflito entre convenções
coletivas e a nova lei
A possibilidade de conflito entre
convenção ou acordo coletivo e a nova lei dá-se porque muitos sindicatos e
empresas tomaram a iniciativa de regulamentar por si o aviso prévio
proporcional. Ora, neste caso temos o conflito entre duas regras em vigor no
momento da concessão do aviso prévio, a lei e o contrato coletivo sendo,
portanto, aplicável o princípio da norma mais favorável.
Entendendo que a nova lei estabeleceu
o patamar mínimo para o acréscimo da proporcionalidade do instituto, este é um
imperativo a ser respeitado em todas as relações de trabalho. A não aplicação
da lei apenas poderá ocorrer quando a convenção ou acordo coletivo estipular
condições mais benéficas ao trabalhador.
Portanto, a duração do aviso prévio
proporcional previsto legalmente não pode ser reduzida, mas apenas aumentada por
meio de negociação coletiva.
Em conclusão, apesar de a doutrina
convergir em muitos pontos interpretativos da nova lei e do MTE já possuir
diretiva interna sobre o tema, somente teremos esclarecidas as questões aqui
apresentadas pela da análise do judiciário, por meio da solução de conflitos
concretos envolvendo a aplicação nos contratos de trabalho do aviso prévio
proporcional ao tempo de serviço.
(*) Especialista, mestre
e doutora em Direito do Trabalho pela USP; professora universitária; integrante
do Instituto Ítalo-Brasileiro de Direito do Trabalho; Autora dos Livros Assédio
Moral, Horário de Trabalho e Trabalho da Mulher e Direitos Humanos. Autora de
diversos artigos; Coordenadora do Curso de Pós-Graduação do Instituto dos
Advogados de Sorocaba e Região; Diretora-Geral do Núcleo Mascaro de Cursos;
Consultora-Sócia de Amauri Mascaro Nascimento-Consultoria; Consultora e
Advogada Trabalhista; Colaboradora do Caderno de Empregos do Jornal O Estado de
São Paulo. Colaboradora do Jornal Diário de São Paulo; Colaboradora da Revista
Liderança.
