MAGAZINE LUIZA VENCE AÇÃO JUDICIAL DE R$ 250 MILHÕES

Entenda o porquê dessa vitória não ser considerada como um caso isolado de sucesso

Por

Marcos Relvas (*)

Olá caríssimos colegas!

Possivelmente você recebeu em algum meio de comunicação na semana passada a informação de que o Magazine Luiza ganhou uma ação judicial milionária envolvendo o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). A estimativa é de que a empresa recupere algo em torno de 250 milhões de reais!

Diante dessa notícia a advocacia se divide em dois grandes grupos. O primeiro, superconservador, que insiste em dizer tratar-se de vitória isolada, conquistada apenas em razão do porte da empresa e da banca de advocacia contratada para manejar aquela ação.

Outro, ao qual me filio, formado por advogados especializados na matéria de recuperação de tributos, compreende que essa é uma das inúmeras vitórias conquistadas por empresas (dos mais diversos portes) com as ações de recuperação de PIS/COFINS nos últimos anos, especialmente após março de 2017.

As discussões judiciais sobre a recuperação do PIS/COFINS não são uma novidade no Judiciário brasileiro. Mas, em 15/03/2017 o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

A tese parte de uma ideia um tanto simples, mas não respeitada pelo fisco brasileiro: as contribuições do PIS e da COFINS são cobradas com base no faturamento das empresas. Todavia, o fisco exige, de forma manifestamente ilegal, que esse pagamento inclua valores recolhidos a título de ICMS. Ocorre que ao fazer o recolhimento do tributo as empresas atuam meramente como um braço arrecadador do Estado, repassando os valores do ICMS imediatamente aos cofres da União.

É incontestável, portanto, que os valores arrecadados a título de ICMS pelas empresas não compõem seu faturamento. Por isso, tal numerário não pode ser utilizado para compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Então veja: o Magazine Luiza apenas pleiteou em juízo um direito que já está reconhecido ao contribuinte brasileiro desde 2017, com repercussão geral (efeito erga omnes) julgada pela Suprema Corte do país! E acredite: o que me causa mais espanto não é a vitória, mas sim as cifras envolvidas: algo estimado em 250 milhões de reais.

Veja bem colegas: esse valor milionário representa, nada menos, do que valores pagos indevidamente ao fisco brasileiro! E mais: valores pagos por apenas uma empresa! Imagine se somarmos as cifras pagas indevidamente por todos os contribuintes...

Bom, eu quero te dizer que, mais do que nunca, a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS vive um momento de ouro para a advocacia. Há tese de mérito firmada e para o seu trânsito em julgado basta a apreciação dos Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) em 31/10/2017. Em seu recurso a PGFN sustenta dois pedidos principalmente: (1) definição de que o ICMS abatido seja apenas aquele efetivamente pago; e (2) modulação dos efeitos da decisão.

No parecer ministerial exarado em 04/06/2019 a Procuradora Geral da República (PGR) pugnou pelo deferimento parcial dos embargos apresentados pela PGFN. Entende a representante do Ministério Público Federal (MPF) não ser caso de reforma do julgado por obscuridade, inclusive no que diz respeito à utilização do ICMS destacado. Mas, considera viável a modulação dos efeitos da decisão por entender que poderá representar grave prejuízo aos cofres públicos.

Adaptando o jargão popular: “devo não nego, pago somente se obrigado a isso”. Parece absurdo, mas é isso mesmo: o MPF entende que, de fato, houve uma cobrança ilegal por parte do fisco, mas sabendo que as devoluções irão recair sobre numerários altíssimos, prefere que o prejuízo fique com o contribuinte brasileiro!

O contribuinte pagou milhões indevidamente, o Estado reconhece essa falha, mas a ideia é simplesmente agradecer pela generosa contribuição e não devolver esses valores. Apenas garantir que de agora em diante não mais haverá o pagamento indevido.

Você consegue compreender a urgência de que as ações sobre o PIS/COFINS sejam ajuizadas antes do trânsito em julgado dos embargos da PGFN?

Ainda que o prognóstico de acolhimento do pedido de modulação seja baixo, como já analisei em outros diversos momentos, a verdade é que não se pode ignorar essa possibilidade.

E aqui, por favor, não caia na loucura de cogitar uma modulação com efeitos pretéritos. Entenda: juridicamente falando a modulação de efeitos é futura. Não há precedentes, nem lógica jurídica, em relação a uma modulação pretérita. E mais, o pedido da PGFN e a manifestação da PGR são no sentido de uma modulação futura.

Dessa maneira, eventual decisão de modulação reconhecerá a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS a partir do trânsito em julgado daquela decisão, de modo que ficará inviabilizada a restituição de valores pagos anteriormente pelo contribuinte brasileiro. Sendo válida essa definição apenas para aquelas ações ajuizadas após o trânsito em julgado daquela decisão.

Para os processos já existentes, tal decisão não trará prejuízo, de forma que será permitida a realização de restituições assim como a conquistada pelo Magazine Luiza.

Concluo te dizendo que no dia 01/08/2019 foi publicado no Diário de Justiça Eletrônico (DJE) a inclusão do RE 574.706 na Pauta nº 70/2019. Mas, em contato eletrônico com a Secretaria-Geral da Presidência do STF tive a informação de que o processo não possui previsão de data para julgamento, sendo aconselhado a acompanhar o calendário de julgamentos da Corte.

Então, se você quer advogar com a recuperação de tributos, essa é uma excelente oportunidade. Aproveite esse momento de ouro e leve esse benefício fiscal ao seu cliente! Eu tenho certeza que você poderá conquistar com essa ação honorários que irão transformar a sua atividade, ainda que você lide com empresas de menor porte.

Um forte abraço.

(*) Graduado em Direito pela PUC Campinas; mestrado em Direito pela UNIFRAN, possui MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, é autor do livro Comércio Eletrônico Aspectos Contratuais da Relação de Consumo – Editora Jurua outras atividades já desenvolvidas. Tem experiência como advogado nas áreas do Direito Empresarial, Tributário e Direito Internacional Privado. Atualmente é consultor jurídico independente e presidente da Associação Brasileira de Contribuintes.

Fonte: IbiJus - Instituto Brasileiro de Direito